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股东代表诉讼问题浅议

    郑成杰

    【内容摘要】 股东代表诉讼是指当公司正当权益遭受他人侵害,而公司又怠于采取措施维护公司合法权益时,具备法定条件的股东可以以自己的名义代表公司就公司所受到的损害提起诉讼。在现代公司体制中,控股股东往往为使自己的利益最大化而行使权力,容易导致滥用权力从而损害到公司、少数股东利益的情形。股东代表诉讼是权利救济的特别诉讼, 我国新《公司法》确定了股东代表诉讼制度,但缺乏具体规定。本文将从原告提起股东代表诉讼的资格, 被告范围的确定,公司的诉讼地位,股东代表诉讼的前置程序及股东代表诉讼的管辖等问题进行探讨,以期促使我国股东代表诉讼制度的完善。
    【关键词】 股东代表诉讼 原告资格 被告范围 前置程序 管辖 

   

    股东代表诉讼制度起源于英国,盛行于美国。美国法对股东代表诉讼制度的发展起到相当重要的作用并形成了成熟的规则,为其他国家确立和发扬这一制度提供良好的借鉴作用。目前除英美国家外,德国、法国、日本等国家都建立了相对成熟的股东代表诉讼制度。中国的股东代表诉讼制度主要是移植和借鉴其他国家相关法律的产物。我国股东代表诉讼作为现代公司治理机制的措施之一,越来越发挥出其独特的优势,在平衡公司效率及保护公司小股东利益方面起到重要司法监督作用。但因制度创立时间短、法律规定模糊和不完善以及独特的国情因素的影响,股东代表诉讼制度的施行情况仍不乐观。
    一、原告的诉讼资格
为防止滥用股东代表诉讼权干扰公司正常运作,对原告起诉资格作出一定的限制是必要的。而对原告起诉资格作出限制主要体现在持股时间和持股比例上。美国对原告起诉资格实行“当时持有”和“持续持有”两项原则。所谓的“当时持有”是指原告必须在其指控的交易发生时即已成为公司股东,或其根据法律获得的股份的原股东在被指控交易发生时已经是公司股东。“持续持有”是指原告必须在诉讼开始和整个诉讼过程中持续持有公司股份。英国法则只规定公司现任股东就可以提起代表诉讼,没有美国法规定的当时持有原则,其理由是股东提起代表诉讼是股东权利的一种,可以随着股份的转移而转移。我国《公司法》对股东代表诉讼的原告起诉资格更接近于英国法的规定,并没有类似于美国法的当时持有原则的要求,对是否应持续持有也没相关规定。我国《公司法》第152条对原告身份的股东同样设置了门槛,规定原告身份的股东必须是“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。从这一规定可以看出,我国《公司法》有限责任公司与股份有限公司的规定采取不同的标准。对有限责任公司的任何股东均可提起代表诉讼,而股份有限公司的股东则规定了持股时间和持股比例。公司法这一规定主要是考虑到股份有限公司的股票流通随时性强的特点,防止少数别有用心的人利用购买股票取得原告资格而恶意提起股东代表诉讼,扰乱公司正常经营活动。但对持股比例规定达到“持有公司百分之一以上股份”则有门槛过高的嫌疑,因为在上市公司中百分之一的股份意味着肯定是大笔资金,这实际上是把绝大多数的小股东都排除在外,对小股东权益的保护完全起不到积极作用。相反,《公司法》对有限责任公司的股东则没任何限制,这对小股东权益的保护无疑是非常有利的。
    在实践中有几个问题值得探讨:
    1、对于在诉讼过程中出现原告股份已经转让或交易的情况,案件应如何处理。
根据《公司法》的立法精神以及我国诉讼制度,如果原告在诉讼过程中将股权转让,则原告已经丧失了股东资格,其提起股东代表诉讼的基础已经不存在,原则上案件不应当继续审理。但因股东代表诉讼的特殊性,作为公司其他股东在该案中完全可以申请追加为原告参加诉讼。在这种情况下,法院应当中止案件诉讼,征询公司其他股东是否申请追加为本案原告参加诉讼,如有符合条件的股东同意作为原告参加诉讼,则法院对该案件应当继续审理。
    2、股东在提起代表诉讼后死亡或消灭时案件应如何处理。
    自然人股东可能出现在代表诉讼过程中死亡,而法人股东可能因分立合并而消灭,这时该自然人股东的继承人或法人股东的承继人因继承取得原股东的股份而成为公司的新股东,应当取代原股东成为代表诉讼案件的原告身份,法院可以裁定新股东作为代表诉讼的原告继续审理。
    3、隐名股东是否具有代表诉讼资格
实践中有很多公司存在隐名股东或者实际控制人情况,这些隐名股东和实际控制人是否具有代表诉讼资格?从目前法律层面上说,这些隐名股东或者实际控制人没有记载于股东名册,也没在工商机关登记备案,不能直接行使公司的权利义务,因此,不应被赋予股东代表诉讼的资格。虽然这些隐名股东或实际控制人却是公司的实际利益承受者,在隐名股东或实际控制人不愿采取措施维护公司利益时而可能因此使其利益受损,隐名股东或实际控制人只能通过起诉显名股东的不作为来维护其利益,而不能直接行使股东代表诉讼的权利。
    二、被告范围的确定
    根据我国《公司法》第150条、第152条、第153条的规定,以及《最高人民法院公司法司法解释(二)》的规定,我国股东代表诉讼的被告范围包括:(一)董事、监事、高级管理人员;(二)损害公司利益的股东;(三)其他损害公司利益的第三人;(四)公司清算时期对公司享有控制权的清算人。
    1、董事、监事、高级管理人员
    根据《公司法》第150条、第152条的规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,股东可以对其提起代表诉讼。该法第153条同时规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东也可以提起诉讼。
    上述法条将董事、监事、高级管理人员作为股东代表诉讼的被告,其前提条件是上述人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定并给公司造成损失,但如果董事、监事、高级管理人员有其他侵犯公司权益、给公司造成损害的,股东并不能依所《公司法》规定提起代表诉讼,因此,《公司法》上述法条的规定实际上有局限性,这并不利于保护公司和股东的合法权益。
    2、损害公司利益的股东
损害公司利益的股东主要是指除担任董事、监事、高级管理人员外的股东,有损害公司利益行为的,其他股东可以对其提起代表诉讼。主要有股东瑕疵出资或抽逃出资而对公司造成损害。
    3、其他损害公司利益的第三人
《公司法》第152条第三款规定:“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第1款规定的股东可以依照前两款规定向人民法院提起诉讼。”该款规定的“他人”范围可能很广,应包括除公司董事、监事、高级管理人员外的第三人,既包括实际控制公司的“他人”(如隐名股东、实际控制人),也包括没有实际控制公司的“他人”(如普通第三人)。
    4、公司清算时期对公司享有控制权的清算人
    《最高人民法院公司法司法解释(二)》第23条第3款规定:“公司已经清算完毕注销,上述股东参照公司法第一百五十二条第三款的规定,直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理”。这一规定明确将公司进入清算时期对公司享有控制权的清算人也作为股东可以提起代表诉讼的对象。
    三、公司的诉讼地位
    股东代表诉讼中公司是应当参加的当事人,但对公司在诉讼中的地位如何确定,学界有不同意见。具体来说有原告说、被告说、第三人说三种观点。提原告说的认为股东是代表公司起诉,代表诉讼的后果是由公司承担,因此公司是实际上的原告。这种观点实际上不符合《公司法》的立法本意。《公司法》将股东界定为原告,实际上已经排斥了公司作为原告的可能性。由于公司的大股东、董事、监事不批准、不授权向损害公司利益的行为人提起诉讼,股东才得以原告的身份提起代表诉讼,相当于公司拒绝以公司的名义提起诉讼,故公司在代表诉讼中已经丧失了作为共同原告的资格。提被告说的主要是认为应参照英美法系将公司列为名义上的被告。这一观点同样值得商榷。作为被告是与原告有诉讼上利益之争的利害关系人,而股东代表诉讼是股东代表公司得起诉讼,其法律后果实际上是归公司所有,如果将公司列为名义上的被告,则将出现公司向公司赔偿的尴尬情况,这与我国的民事诉讼制度不符。至于第三人说则分有独立请求权第三人与无独立请求权第三人两种意见。一种意见认为,鉴于公司作为实体权利义务的承担者,应当允许其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。认为公司作为有独立请求权第三人参加诉讼有利于维护公司整体利益。但实际上公司正是因为不积极主张权利才有股东代表诉讼,公司实际上已经放弃了请求权。况且,有独立请求权的第三人认为原、被告争议之利益属于自己,其参加到诉讼中必然将该诉讼中之原、被告作为共同被告,而股东代表诉讼中的原告股东与公司利益实际上是一致的,不存在相互之间的请求权。另一种意见是认为公司应当作为无独立请求权参加诉讼。持这一观点的人认为,首先,股东作为原告,是为了公司利益而提起诉讼,诉讼结果直接归于公司,公司实际上对所争议的标的无需通过行使独立请求权而达到目的。其次,公司的请求权实际上只有程序意义的诉权,当股东作为原告代位行使诉权后,公司相应丧失独立请求权。但公司因为与诉讼结果有法律的利害关系而有必要参加诉讼。
    笔者认为,在股东代表诉讼中,公司是必不可少的诉讼参加人,但公司在代表诉讼中的地位既不应当作为原告,也不应当作为被告,也不宜作为有独立请求权第三人,在目前我国现行民事诉讼框架内,作为无独立请求权相对比较合适。一方面参加诉讼有助于查明事实,方便审理;另一方面既是作为与案件结果有利害关系人参加诉讼,在案件判决后可以上诉,可以对判决结果申请执行。目前北京、江苏、上海等高级人民法院在关于审理公司纠纷案件若干问题的意见中均明确公司在股东代表诉讼中作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
    四、股东代表诉讼的前置程序
    股东代表诉讼作为一项保护小股东利益的公司法新确立重要制度,并不是股东可以随意行使这一权利,而是设置了相关的救济规则,目的是防止小股东的恶意诉讼而损害公司利益或影响公司的正常经营秩序。根据《公司法》第152条之规定,原告股东可以书面请求监事会、董事会、执行董事向人民法院提起诉讼;监事会、董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,原告股东有权为了公司的利益以自己的名义向人民法院得起诉讼。此即竭尽公司内部救济原则,也就是《公司法》规定的股东代表诉讼前置程序。这一规定是要求股东在提起代表诉讼前,在一般情况下,必须先通过请求公司内部行使救济途径,只有在公司内部拒绝或者在规定期限内没有采取措施时,股东才能向法院提起诉讼。当然,在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,也给予股东直接起诉的权利。这一制度实际上有助于有助于股东起诉之前慎重考虑,防止股东随意滥诉情况的发生。但另一方面却因股东提出书面请求并等待答复而花费较长时间,使诉讼错失最佳时机,导致加害人隐匿、转移或者毁损公司财产,不利于及时保护公司或股东利益。而《公司法》第152条关于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的规定过于粗略,实践中很难具体界定什么情况下属于这一情形,容易因此引起争议。这有待于最高人民法院通过司法解释对此进行明确。
    五、股东代表诉讼的管辖
    股东代表诉讼的管辖是实践中争议颇多的问题,但公司法对此并无明确规定,目前法院居多按民事诉讼一般管辖原则来处理相关争议。对于股东代表诉讼的管辖,一般根据被告与公司的关系分为二类,一类是以公司内部人员(如董事、监事、高级管理人员)为被告的,这类案件一般应将公司的住所地作为管辖地。因为以公司住所地作为管辖地,对原、被告及公司参加诉讼更为方便,对案件审结后也方便执行。一类是以公司外部人员(如损害公司利益的第三人)为被告的,这类案件的诉因一般又分侵权或违约两种,如果是属于侵权案件,则可以适用“原告就被告”的管辖原则,即以被告住所地作为管辖地。如果是属于合同违约案件,则可以适用“被告所在地”或者“合同履行地”的管辖原则。如果合同中有约定管辖条款的,还可以适用约定管辖原则。
    目前有学者提出股东代表诉讼应实行专属管辖原则,但现行民诉法及公司法对此均无规定,实践中也难以操作。最高人民法院已经着手制定的《公司法》司法解释(四)对股东代表诉讼的管辖将作出规定。
    股东派生诉讼制度的许多问题,还需要广大法律工作者多角度、全方位地研究与论证,该制度的建立涉及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改,所以,为切实保护股东的合法权益,推动市场经济的发展,我们有必要更好的完善股东直接诉讼制度,共同营造公平、和谐的经营环境。

    【参考文献】
    ①李小宁,,公司法视角下的股东代表诉讼,,法律出版社,2009年3月第1版;
    ②刘俊海,公司法,中国法制出版社,2008年6月第一版;
    ③赵乘勇,从股东代表诉讼制度比较研究看我国公司法相关制度的完善,2005年8月23日;
    ④薛鸿,以权利救济为视角构建股东代表诉讼制度,特区经济,2010年 05期;
    ⑤耿杰圣,股东代表诉讼配套制度的完善,法制与社会,,2010年 28期;
    ⑥张国平,股东代表诉讼的规则架构,南京大学法律评论,2010年 02期;
    ⑦甘培忠. 论股东派生诉讼在中国的有效适用 北京大学学报(哲学社会科学版), 2002年5期;
    ⑧周剑龙. 日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度. 南京大学学报(哲学.人文科学.社会科学版), 2006年3期;
    ⑨ 李必君,股东代表诉讼制度的法律经济学分析,大众商务,2010年 10期 。

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